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高校学报及社科类综合刊2021年第4期法学要目汇编

小编

  北律信息网(北宝)陆续推出2021年法学专刊、高校学报(法学文章)及社科类综合刊(法学文章)月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI(含扩展版)(2021-2022)及北大中文核心评价标准。 本期推送高校学报及社科类综合刊共23家期刊2021年第4期法学要目。

  内容提要:管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念,管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代,《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸,但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序,一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代,以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权,威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代,超国界问题频发,域外规治成为美国单边处理域外事务的工具,二战后确立的以《联合国》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局,以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论,可以基于共同体管辖理论实施域外规治,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制,为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案,最终推动人类命运共同体的构建。

  内容提要:用益物权的生成机制关涉物权制度的架构和容量,蕴含着物权法理论创新的巨大潜能。就解释民法典颁行前的我国用益物权制度而言,“嫁接式具体权能分离说”进行了有益的理论探索,但其未能超越既成“权能分离说”的固有范式,亦无法摆脱该范式的内在缺陷。民法典丰富了用益物权的种类,提供了以坚持社会主义公有制为前提,通过市场机制配置和共享土地等要素资源的法实现方案。基于制度实践的转型升级,以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制,有益于弥合既有理论与中国实践的罅隙,提升理论的解释力,为多层级用益物权体系的建立奠定学理基础。

  内容提要:比例原则正在经历某种范式转型。在辐射范围上,比例原则实现从国别、区域到全球的地域性影响,完成从公法、私法到其他部门法的渗透;在功能定位上,比例原则保留传统权利保障功能的基本定位,同时拓展到权力配置功能的复合形态;在适用形态上,比例原则作为法律原则的规范性命题伴随司法适用的推进得以进一步彰显,并且开始作为方法论成为“目标—手段”理性构建的基准。之所以呈现这些范式转型,除了比例原则自身的内涵和特质,离不开代际更迭中的法治观转型和全球化影响。需要认真探索比例原则范式转型的本土化实现路径,基本立场是突破公法适用的藩篱,遵循“统而分殊”的路径。“统”的立论基础是探索“无部门法差别”意义上的比例原则范式转型路径,“殊”则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。

  内容提要:破坏生产经营罪的传统行为方式限于“毁坏机器设备、残害耕畜”的物理性生产资料破坏,但因无法适应社会发展过程中产生的新型罪情,司法实践中已通过客观解释方法对“其他方法”进行了3次扩张解释,然而以入罪为导向的客观解释存在突破罪刑法定原则的危险。“主观的客观解释论”以主观解释之原则性对客观解释的任意性进行了限制,但仍存在主观解释依据形式化和主客观解释逻辑倒置问题。应针对主观的客观解释论之不足进行修正,以同质解释替代同类解释,通过探究前实定法的法益与类型性构成要件行为性质,在目的同一性与功能同一性重合的范围内确定主观解释的边界为“通过使必要的生产资料丧失效用,支配性地使生产经营活动无法进行”;重视主观解释与客观解释之间的逻辑关系,通过主观解释完成对破坏生产经营罪“其他方法”的扩张解释任务,在主观解释的边界内适用客观解释进行适应现实变动的具体解释。

  关键词:破坏生产经营罪;“其他方法”;扩张解释;主观的客观解释论;修正的主观解释论

  内容提要:《电子数据规定》第6条承认了初查电子数据的证据能力,但其仅能解释为初查中可以采取任意性侦查而非强制性侦查措施收集电子数据。强制性侦查和任意性侦查的区分标准主要在于侦查行为是否干预或侵害被调查人的重要权益。电子数据自身所具有的虚拟性、可复制性等特征,导致其取证模式、取证行为与传统实物证据存在较大差异,由此衍生了诸如网络远程勘验、网络在线提取等新型取证行为,这些取证行为并不都属于任意性侦查而允许在初查中使用。基于以审判为中心的基本要求,初查电子数据在转化为定案依据之前,须经法定调查程序审查认定。在证据调查之中,应按“重大权益干预”标准对初查电子数据取证行为类型和性质予以实质审查。

  内容提要:随着移动短视频的兴起与发展,短视频著作权问题也日益凸显。相比2018年,2019年有关短视频的著作权纠纷明显增加。争议问题包括短视频的独创性认定、权利指向和平台责任。独创性是需要明确的首要问题,视频之“短”不影响独创性的认定,法官应结合创作主体和创作成果采取相对宽松的“有无”判断标准;对于短视频指向的著作权和邻接权保护问题,可从赔偿层面加强对著作权人的保护力度,这也契合新修订的《著作权法》对著作权人的保护趋势;此外,平台责任多是间接侵权责任,要注重培养平台及用户的著作权意识,同时平台应加强事前预防,避免间接侵权。

  内容提要:现阶段的著作权集体管理组织模式已无法适应数字时代下著作利用型态,还存在支付权利金的流程庞杂且容易被中间人隐匿、音乐创作人难以及时获取应得合理报酬等现实困境。应用区块链技术后,能够有效解决著作权集权管理组织所面临的无法处理的身份验证问题,赋予著作权利人通过智能合约进行授权管理的自主控制权,协助著作权集管组织建立全球资料大数据库。区块链技术是否适应于著作授权,应视著作授权的目的及方法、范围来决定,如果是特定目的、一次性授权金额高的大权利授权,为使授权的目的、范围、内容和授权金明确化,权利人和使用人之间可以选择区块链和智能合约来辅助授权。

  内容提要:电子数据纳入法定证据体系,一直存在着信任、成本与效率的基础问题。在网络时代大数据背景下,电子数据传统存证模式的弊端逐渐凸显。而区块链是一种在不可信的竞争环境中基于数学、算法、密码和技术构建信任机制的新型计算范式,在信用逻辑和技术结构层面,保证了区块链系统中数据载体可信、内容可信、历史可信和结果可信。因此,区块链能有效提高上链后电子数据真实性审查认定的效率和质量,降低审查成本与难度,契合司法存证的实践需求和发展方向。

  关键词:区块链;大数据;电子数据;线.基于区块链技术应用的反垄断法律规制研究

  内容提要:区块链作为下一代全球信用认证和价值互联网基础协议之一,各国均积极部署争夺标准制定权。相较于传统互联网的TCP/IP协议,区块链的共识算法机制与自动执行规则,在信任的锁定、社区的共识和交易的公开上,法律很难介入。区块链的技术进步和广阔应用前景给反垄断监管体系带来了巨大的挑战和冲击。现有的竞争规制手段在行为主体的核定、救济方式的甄选、规制对象的确定以及执法合作的协调上存在法律适用的困难。构建区块链技术应用的反垄断法律规制路径应在明确包容审慎的反垄断监管理念基础上,优化区块链反垄断分析工具和执法思路,突破工具理性的视角束缚,构建多元主体的协同治理机制。通过制度构建和有效监管兼顾各方利益的平衡,为推进区块链技术与产业融合提供良好的法律保障体系。

  内容提要:偷换二维码行为可类型化为顾客偷换型、受害人与被骗人同一的第三人偷换型和受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型三种。理论界对前两种类型行为定性百喙如一,但对第三种类型行为的认定则莫衷一是,主要存在着立场诈骗说、三角诈骗说(传统及新型)、无罪说等观点的分野,但以上观点都存在一定的弊病而难以自洽。无论从民事权利外观主义、法益保护原则等法理论基础上分析,还是从因果关系抑或司法实践角度反推,该类型的受害人都为店家;而因此产生错误认识的不仅有顾客,还有店家。以民事委托关系和债权转移为路径分析,该类型实质上是店家基于错误认识(通过债务人)间接处分了自己所享有(占有)的债权,属于二者间的诈骗,若不考虑数额、年龄等违法及责任阻却要素,应以诈骗罪论处。

  内容提要:健全和完善行政程序法制,编纂行政程序法典,是“为行政权力定规矩、划界限”,“把权力关进制度的笼子里”,加强对权力运行的制约、监督的需要;是建设法治政府,推进国家治理现代化,实现国家善治良政的需要。我国现已制定了大量的涉及行政程序的单行法律、法规和规章,为编纂行政程序法典奠定了基础。《民法典》的成功编纂和颁布,为编纂行政程序法典提供了宝贵经验。我国编纂行政程序法典,其内容应覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范,均应纳入编纂的范围。但对与调整行政主体外部行政行为程序无直接关系的行政组织法规范、公务员法规范、监察法规范和行政诉讼法规范等不宜纳入。

  内容提要:行政处罚设定是行政处罚法首创的一项重要行政法制度,也是这次行政处罚法修订时变化较明显的一项重要制度。行政处罚法修订改变了此前在设定领域一直奉行的从严立场,而采用了适度从宽的思路,不仅扩大了行政法规、地方性法规和规章的设定权限,而且雷火竞技创立了补充设定这一新的设定类别。在补充设定的适用中,对上位法已规定“违法行为”的正确理解和准确把握关系到补充设定的适用空间,值得特别关注。实现行政处罚设定控制重点合理转换,对保证行政处罚设定权的合法、正当行使十分重要。

  内容提要:随着我国行政审批制度改革深入推进,行政审批事项逐年减少的同时,行政备案事项却在逐年增加。通过搜集国务院机构及北京市、上海市、深圳市、成都市实施行政备案的信息,发现存在行政备案事项过多过滥、以备案之名行许可之实、设定备案事项的依据法律层级较低、备案程序不统一、与备案有关的法律责任设定混乱等问题。行政备案立法具有必要性。立法应当以巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施为核心目标;坚持厘清政府和市场、政府和社会关系的理念。建议制定《行政备案条例》,界定行政备案及其范围,明确行政备案的设定权,设定行政备案的事项范围,规范行政备案的实施程序,合理设定法律责任。

  内容提要:罗马共和时期产生了一种新的诉讼形式:程式诉讼。它在古代罗马国家的法律创制,尤其在私法的发展中发挥着独特作用。在某种意义上,它也决定了罗马私法的特点。程式诉讼形式在裁判官、承审员、当事人、律师与法学家之间产生了一种共生的司法机制。当事人产生纠纷后,须先取得裁判官颁发的程式,并就法律争议点与案件事实达成一致意见,才能将案件诉至承审员;承审员需按程式规定,就案件法律争议点与事实范围进行审理。伴随着法律增多与诉讼复杂,代理他人诉讼的法律职业出现,法学产生。围绕程式诉讼却又不具备法律知识的人们要向具备法律知识的法学家请教,而免费提供法律知识却不参与诉讼活动的法学家,通过古希腊的哲学方法,主要是辩证法与论题术,将其运用于法律研习之中。法学家凝练了法律概念,促进了法律向论题化、条理化方向发展,形成了体系化的法学知识。因此,罗马私法的成就很大程度上要拜共和时期这一共生司法机制之功。

  内容提要:在司法审判语境中,“事实”和“证据”存在多种用法,不宜混淆。第一,本体论意义的客观事实是一种必然的预设或承诺;认识论意义的事实是用于证明或论证的事实命题。第二,作为呈现在法庭之上可为人感知的对象,证据材料是事实命题的承载者或支持者;作为参与证明推论的事实命题,证据事实是证据材料所承载或支持的内容。第三,作为一种规范性要求,“以事实为根据”蕴涵着事实真相作为应然目标的初显优先性,但并不意味着追求真相不受程序的限制。最后,虽然作为审判依据的裁判事实最终是以证据事实(或推定)为依据而经法定程序认定的,但“认定”是程序的偶然结果,而与裁判事实认定的理性没有必然联系。

  内容提要:与刑事途径相比,民事诉讼在海外追赃方面具有独特的优越之处,可以作为我国追赃工作的另一条路径。目前,国际上已有大量运用民事诉讼成功追回外逃资产的案例,在刑民结合、原告身份、诉讼标的、国际合作等方面提供了宝贵的经验。我国要想提高海外追赃的成功率、深化腐败治理,就应当进一步提高民事诉讼程序的利用率,并通过完善管辖、诉求、取证等方面的诉讼策略,设计一条符合中国国情的诉讼路径。

  内容提要:保证合同为继续性合同,保证债务不仅体现在代负履行责任(代为履行或者代负责任)的承担上,更存在于保证人以其责任财产准备承担可能产生的责任之状态中。保证期间为保证合同的存续期限。继续性债务必有其终结,故在当事人未约定保证期间时,有必要设置法定保证期间。保证期间自保证合同生效时起算,其届满受制于主债务履行期。在一般保证中,代负履行责任的请求亦应向保证人提出。保证期间并非权利行使的时间限制,与诉讼时效适用于不同的领域。保证合同的诉讼时效自保证债务转化为代负履行责任且保证人不履行时起算。不论一般或连带保证,保证合同的诉讼时效均受主合同诉讼时效中止、中断的影响。

  内容提要:跨境电子商务为中小企业“走出去”提供了平台,成为国际贸易发展的新动能。中国致力于与“一带一路”沿线国家开展双边电子商务合作,其中以关税减免和贸易便利化改革为核心。最低免税申报额制度作为贸易便利化的一项重要举措,能够加快货物的清关速度、缩短货物的运输时间,从而便利跨境电子商务的发展。然而,这一制度在“一带一路”沿线国家的实施并不理想,因政府税收、中小企业身份界定以及安全风险等问题,很多国家不愿提高最低免税申报门槛。在深化“一带一路”经贸合作背景下,中国应积极与沿线国家共商构建区域最低免税申报额制度,以提高最低免税申报门槛为目标,提升区域跨境电子商务贸易便利化水平。

  内容提要:投资条约仲裁为投资者提供了一个与国家处于相对平等法律地位的非政治化争端解决平台,然私法裁判程序和商事仲裁理论在解决国际投资争端尤其是管理性国际投资争端时屡屡失灵,引发投资条约仲裁的“合法性”危机。透明度规则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型,全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失。全球行政法要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序,这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义。

  内容提要:效率是国际投资仲裁追求的核心价值之一。国际社会通过对国际商事仲裁机制的移植和国际投资仲裁仲裁自足性的构建,以期实现国际投资仲裁效率的价值追求。但就实践效果而言,效率目标的实现状况并不理想,而且对效率的片面追求对程序正当性产生了负面影响。对国际投资仲裁效率的追求,未来应沿着并行不悖的两个方向推进:一方面通过程序的优化和各参与方的协作积极推进仲裁效率的维护和实现,另一方面防范相关措施矫枉过正的风险,致力于形成程序效率与程序正当性之间的良性平衡。效率导向下仲裁效率与程序正当性之间的平衡符合我国国际投资利益的整体保护需求,应在未来我国有关国际投资仲裁机制的谈判以及国内司法审查机制的构建中加以贯彻。

  内容提要:再犯罪问题是罪犯改造面临的难题,受教育程度低是再犯罪发生的重要原因。受教育程度低的个体再犯罪的可能性是受教育程度高的个体的1.3倍。其中,初中文化程度的服刑人员再犯罪的风险最高,大专及以上文化程度的服刑人员再犯罪的风险大幅降低。提升服刑人员的受教育水平对于降低再犯罪率发挥着不可替代的作用,因而服刑人员在被监禁期间的文化教育应当受到重视,应努力普及高中教育,鼓励开展大专及以上的高等教育。

  内容提要:在固体废物刑法治理方面,德国不仅拥有完备的一次规范与二次规范体系作为制度保障,还以类型化思维为指引构建起一整套与之相匹配的解释范式。《德国刑法典》第326条非法处置废物罪在规定“人的环境”保护原则、轻微污染出罪原则以及行政从属性原则三项基本原则的基础上,明确各构成要件的基本内涵与外延。德国经验对我国固体废物刑事治理的启示如下:在一次规范制定方面,将立法重点放在程序性行政法规范上,确保环境保护相关信息得到及时暴露和充分讨论;在二次规范制定方面,适当扩大我国《刑法》第339条的规制范围,将非法处置的对象从固体废物扩展至所有的危险废物,并以废物种类和非法处置行为种类完善核心条文;在完善新设罪名的解释范式方面,遵循大陆法系所提倡的“学术争鸣—理论建构—立法体现—判例落实—反哺理论”螺旋式上升、相对线性且稳定的发展模式。

  内容提要:公权力监督是国家廉政治理体系的重要组成部分,也是提升国家治理效能的突破口。然而,由于信息不对称,监督不精准、监督滞后、监督信息孤岛等情况仍然存在,影响了公权力监督的效率。近年来,运用大数据技术推进廉政治理成为提升国家治理能力研究的重要领域,大数据的工具理性特点与公权力监督的价值契合,能破解公权力监督制约的难题。以领导干部个人有关事项报告为切入点,通过构建大数据技术应用的监督框架,在防控数据风险的前提下打破信息壁垒、增强法律和制度约束力、强化精准预警功能,打通监督“最后一公里”,最终实现公权力的有效监督。

  内容提要:改革开放以来,中国行政法学分别呈现为宪法学谱系的行政法学、行政诉讼法学谱系的行政法学和以规制为中心谱系的行政法学。这三种谱系的起点大致清晰,延宕至今。2018年宪法修正案将习新时代中国特色社会主义思想载入宪法,明确中国领导是中国特色社会主义最本质的特征,行政法学的理论谱系应当随之予以调适。新时代的行政法学理论谱系应以习法治思想为定泊之锚,遵从整体性的逻辑。宪法学谱系的行政法学、行政诉讼法学谱系的行政法学和以规制为中心谱系的行政法学经由视域融合,构建出以习法治思想为灵魂的谱系开放的当代中国行政法学。

  内容提要:法官在司法裁判过程中构建、发现或者形成案件事实时,会进行事实解释。事实解释是基于特定的证据以及原理、规律对案件事实进行裁剪、理解甚至推定,形成的对行为性质的认定或者对案件事实的补全。事实解释要与法律解释、事件解释、事实发现/认定区别开来。事实解释可以分为基于行为性质的事实解释、基于案件证据的事实解释以及基于文本内容的事实解释等类型。从案件事实形成的过程来看,事实解释具有促进事实还原、沟通诉讼两造、实现逻辑涵摄和传递价值理念等方面的功能。法官进行事实解释,必须遵守正当理由规则、事实位阶规则以及运用多元方法规则。把事实解释从法律解释中剥离出来,构成司法裁判过程中一个应当受到重视的独立过程,是现代法学方法论体系的重要发展。

  内容提要:尽管当前的主流观点认为,作为司法决策小前提之事实应该是事实真相,但如果我们仔细考察司法过程中的事实生成过程就会发现,由于案件总是发生于过去,而法官又不可能“重返现场”,因而所谓事实不过是根据证据等多种因素重构出来的关于事实的一种可能(a)的判断而已。通过进一步的分析还将发现,作为小前提之事实,不仅仅事实上是、并且应当是关于事实真相的赝品。当然,良善的法官有义务在诸多关于事实的可能判断中择取出在当前诉讼程序、面对当前具体条件时最具可接受性的那一个——而这,其实就是作为小前提之事实的本质,也就是所谓“最佳赝品”。

  内容提要:人工智能机动车出行算法提供的服务包含“纯信息交互”类、“信息交互+居间服务”类和“信息交互+自营服务”类三类,已涌现出网约出租车、网约合乘车、网约代驾、共享汽车等成熟的商业模式。中国关于人工智能机动车出行算法的法律规制存在明显的立法错配:多数服务不存在专门立法,直接适用与其法律性质最相关的已有立法;网约出租车则由《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》这一全国统一的专门立法予以规制;网约合乘车不存在中央专门立法,但由城市地方先行立法予以规制。立法错配现象导致中国人工智能机动车出行算法存在明显的规则冲突、制度琐碎和经营者合规困难等问题,并为经营者规避法律规制提供了更多可能性,造成了一定的社会风险。未来应制定《网约机动车出行信息交互平台监督管理办法》,以确立人工智能机动车出行算法的统一法律规制框架。

  内容提要:人工智能时代政府数据开放给传统行政治理理念和治理体系带来了新的变革与风险,依存于政府信息公开制度之下的预算信息公开也在新的治理变革的趋势下暴露出许多新的问题。随着以复杂、多元和碎片化为特征的数据时代的到来,现有的政府信息公开理论不足以有效抑制政府数据开放带来的法律风险,也无法回应政府在数据开放过程中实现预算信息公开的有效治理的需求。如何界定“信息”或“数据”权属,如何打破传统封闭行政管理模式对数据开放的壁垒,如何实现信息公开从“信息孤岛”到“数据开放共享”的转变,这些问题的解决亟待实现从行政管制到多元共治理念的转变,也需要构建预算信息公开与共享的多元监督机制。

  内容提要:在上诉机构停摆的困局下,部分WTO成员达成《依据DSU第25条的多方临时上诉仲裁安排》(MPIA),创设了临时上诉仲裁机制。MPIA不是国际条约,而是符合DSU第25条的上诉机构程序的替代。它依循上诉机构程序,又尝试针对上诉机构改革中的若干焦点问题,特别是超时和审查范围问题,作出制度设计尝试。尽管作为新生事物,临时上诉仲裁机制在参加成员、程序启动、经费和秘书支持等方面面临困难,但鉴于临时上诉仲裁机制功能的重要性和制度的创新性,临时上诉仲裁实际运作后会吸引更多成员的加入和适用,运作中的问题也会迎刃而解,前景依然光明。MPIA的成就取决于其实际运作情况与是否能在解决具体争端的同时提供一致性和确定性的规则解释。

  内容提要:内国法域外适用的核心在于内国立法管辖权如何在域外得以确认和实现。相关问题的解决超越了传统国际私法上冲突规范的功能和方法路径,应当在宏观管辖权规则体系下,运用执行管辖权为相关保障的体系化逻辑,以立法管辖权合理拟制为基点,以司法管辖权确定行使为切入点。应注意到内国法域外适用的领域往往与他国管辖利益有所关联并容易引发关注的实际情况,从不同类型法律关系自身属性及所涉内国法域外适用的需求出发,在对相关利益需求予以平衡取舍、顾及国际法准则及礼让互惠等考量的基础上对诸种管辖权进行确立与行使。

  内容提要:不同国家的数据行业发展程度、隐私保护传统以及国家安全观念具有差异性,因此对跨境数据流动进行规制的严格程度有所不同。目前国际社会形成了两种有代表性的跨境数据流动规制方案,—是欧美单边主导的规制方案,二是中国和东盟促成的多元共治的规制方案。欧美等发达国家基于自身在数字贸易和个人数据保护领域的影响力,主导着目前主流的国际数据流动规则,其中美国强调数据流动自由,欧盟则更注重隐私保护;而大部分发展中国家迫于形势与压力不得不接受相关条款,并放弃本土产业发展机会与国家安全利益。欧美单边主导的规制方案造成了国家之间数据流动规制话语权的不对等,以及数字贸易竞争的不公平。随着2020年RCEP谈判圆满落幕,发展中国家首次引领了关注基本安全利益的数据流动立场,并通过与发达国家合作开创了多元共治的数据流动解决方案。这一方案弱化了标准过高的隐私保护议题,并给缔约方留有更多自由裁量权,有望打破欧美长期以来单边主导的规制格局。然而,欧美传统盟友数据流动立场的摇摆不定给RCEP的发展带来了诸多挑战。中国需要灵活调整自身的数据流动规制与数字贸易合作策略,以稳步推进发展中国家与发达国家在数据流动领域中的多元共治。

  内容提要:在网络信息技术与共享经济的双重推动下,平台用工成为重要的用工形式。由于平台从业者与平台企业一般不存在人格从属关系,不宜被认定为劳动法意义上的劳动者,因而这一群体缺乏相关的劳动保护和社会保障,由此带来一系列社会问题,其中以缺乏职业伤害保障所引发的争议尤为突出。平台从业者属于社会性,其从事的职业具有特殊的高风险性,主要表现为平台技术规则造成的高职业风险性和平台用工性质造成的高职业风险性。欲解决平台从业者职业伤害保障缺位问题,需要从法律权利理论入手,对平台从业者的社会性特征形成深刻认识,并基于此赋予其面对职业伤害时运用法律权利进行自我保护的自觉性和能动性。在制度设计上,可采纳“类工伤保险”理念,以经济从属性作为参保依据,对于和平台存在强经济从属性的从业者,实行强制性参保;对于其他从业者,可组织其自愿参保。与此同时,应进一步在用人单位税收减免、权利保障范围、工伤认定等方面出台更为完善的政策规定。

  内容提要:《中华人民共和国立法法》第75条涉及的省级人大常委会有权批准自治州和自治县的自治条例和单行条例,可以变通规定全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的难题,是当前分工型立法体制下立法放权衔接错位的产物。这一规定并不具备法理基础和正当性依据。这一难题的解决,需要在今后《中华人民共和国立法法》的修改中明确规定,自治条例和单行条例只要涉及变通规定法律和行政法规内容的,便应当由全国人大常委会批准后才能生效;同时明确规定自治条例、单行条例报送批准时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的情况。

  内容提要:法治化营商环境的优化是经济高质量发展的重要动力,在中央稳步推进建设营商环境的同时,地方政府也应及时审视当地营商环境建设的实际情况,与我国营商环境的法治化进程相契合。运用文献计量法和文本内容分析法对地方法治化营商环境政策文本进行独立与交互分析,可以发现各区域的不同特征:东部地区为全面优先型,中部地区为基础稳健型,西部地区为滞后追赶型,东北部地区为单一治理型。区域差距在制度层面的根源为地方横向权力未合理配置。基于该思路可得出优化对策:中、西部地区需从政策治理向法律治理转变,同时加强地方立法;中、西、东北部地区需由独立治理向协同治理转变,推动各部门联合发文;东北部地区需由行政监管向司法保障转变,提高司法文件质量;各区域均需制定地方营商法制环境评估体系。

  内容提要:法定继承决定了股权继承人之间是共同共有关系。《公司法》第75条规定的“股东资格”继承将股权继承成功地引入了继承法、物权法和公司法的交叉领域,具有多重规范意义,并构成理解和解释股权行使规则的基石。同时,《民法典》中的继承法、物权法相关规则已有所增订,必将对共同继承人的股权行使产生重要影响。具体而言,共同继承人行使股权的代表人应由遗产管理人充任,其选任须取得共同继承人的一致同意。在股权行使的程序上,共同继承人行使股权前无需通过变更股东名册的记载表明其股东身份,但就遗产管理人行使股权的内容而言,仍需由各共同继承人达成一致作为前提条件。

  内容提要:在数字货币语境下,基于新型金融业态数字化、普及化、去中心化的特征,从业主体“过失参与洗钱”与一般业务行为的边界日益模糊,需要在层次化归责判断中,明确其刑事可罚性的判断标准。在刑法教义学视域中,“过失参与洗钱”的评价对象为过失不法中相关从业主体的参与行为,判断标准为是否违反洗钱罪构成要件中的注意义务,归责结果为单一正犯的不法结构。根据不同的数字货币类型与技术路径,分别适用以上归责判断的思路,可以准确厘定数字货币语境下不同从业主体“过失参与洗钱”的行为不法类型,明确刑法的处罚标准,实现刑法对数字货币发展前瞻且理性的回应。

  内容提要:环境私人治理机制是现代环境治理体系的重要内容,其要义包括:在主体层面引入私人主体参与政府环境决策,在价值层面发挥市场机制的基础性功能,在机制层面彰显私人主体参与环境治理的制度化。国家公园体制建设中需要发挥环境私人治理机制的功能,以承载国家公园的多元价值,填补政府在事权配置上的不足,为国家公园中全民所有的自然资源资产占主体地位提供制度路径。在我国国家公园体制建设中,可以从公益治理和共享治理两个层面具体展开环境私人治理机制的构建,前者即激励国家公园内享有自然资源权利的私人主体以自愿放弃或者削减自然资源物权及管理权的方式,满足国家公园管理目标要求;后者即私人主体与政府主体共同参与国家公园治理,实施方式包括私人主体与政府之间签订共管合同,构建保护地役权机制及特许经营机制等。

  内容提要:近年来,侵犯公民个人信息的行为有增无减,社会危害性日益凸显。我国《刑法》明确了侵犯公民个人信息罪的构成要件,但在该罪保护法益和刑罚等方面的规定不够精准。为保护公民个人信息安全及合法权益,我国最高司法机关发布了司法解释,但仍难以解决司法实践中对侵犯公民个人信息罪在定罪量刑和其他法律适用方面存在的问题。综合考察我国《刑法》《民法典》等法律和司法解释中关于保护公民个人信息的规定,可以从妥当司法的角度,在《刑法》中明确个人信息权为法益,明确规定侵犯公民个人信息罪的限额罚金刑,并且明确规定该罪适用“从业禁止”,以构筑多层次、全方位的个人信息保护刑事法律体系。

  内容提要:《刑法修正案(十一)》删除了1997年《刑法》中假药、劣药的认定参照《药品管理法》的规定,针对妨害药品管理秩序的行为设立了危险犯,并补充了对提供假药、劣药行为的刑法规制。这一修正扩大了刑法对危害药品安全犯罪的打击范围,有利于实现涉及药品的刑事责任与民事责任、行政责任的衔接,同时并不意味着对刑法谦抑性的违反。在涉及假药、劣药尤其是妨害药品管理秩序行为的刑事责任认定上,要进行药品具有不合理危险的实质判断,基于民法、行政法相关规制的内在原理,实现对药品安全的动态化保护。

  内容提要:污染源监测是生态环境监测的重要组成部分,污染源自动监测作为先进生产力,在污染源监测中发挥着重要作用。实践中污染源自动监测存在监测设施建设及联网不足,设施建设联网单位进行数据造假等问题。为强化法律震慑,应当通过立法完善重点排污单位名录制度以及企业自动监测设施与生态环境部门监控设备联网制度,增加自动监测设施运行维护单位的责任和义务,加大对污染源自动监测数据造假行为的刑事制裁力度,及时制定关于生态环境监测的行政法规,同时完善生态环境监测信息管理体制机制,加强污染源监管与监测的衔接。

  内容提要:《民法典》以公序良俗为基本原则之一,其在赠与合同制度中规定了具有道德义务性质的赠与,同时在不当得利制度中规定了为履行道德义务进行的给付,对这两项制度中的“道德义务”需进行整体解释。该两项制度中具有“道德义务”性质的行为的类型范围和法律效果存在一定差异:即为履行道德义务进行的给付不存在法律上的原因,而具有道德义务性质的赠与则兼具法律和道德双重属性;具有道德义务性质的赠与的解释认定较为严格,实践中主要以亲缘关系作为维系道德义务的纽带。

  内容提要:在国家追诉主义原则下,亲告罪的立法旨意在于通过被害人意愿阻却国家公权力机关追诉权的滥用,避免被害人在追诉程序中二次被害。我国现行亲告罪的立法对亲告罪影响因素的多样性和层次性缺乏关注并错置亲告罪的边界,追诉程序简单粗陋,阻断了公权力对追诉程序的干预,无法契合亲告罪的立法旨意。需要运用系统论的分析框架,检视亲告罪的系统性缺陷,修正亲告罪系统的边界,形塑亲告罪系统结构,矫正“告诉才处理”的含义,建立公权力与亲告罪的关联,构建自诉担当制度,搭建亲告罪系统与外部环境相互激扰的通道,实现亲告罪系统的动态平衡,维护被害人合法权益。

  内容提要:当前,以信息技术为支撑的共享型互联网平台蓬勃发展,已经成为新兴产业创新发展与传统产业转型升级的推动力量。在对经济与社会发展产生深刻影响的同时,共享型互联网平台也存在治理主体缺位、治理理念滞后、诉求渠道阻塞、制度建设落后、工具保障失灵等诸多治理困境。借鉴协同创新理论,从治理主体、运行过程和保障措施等三个方面构建共享型互联网平台的治理框架,有助于合理划分责任边界、树立敏捷适应理念、畅通利益诉求渠道、加快完善制度建设、运用多重治理工具。

  内容提要:意识形态是宪法的基本内核,宪法是意识形态最重要的载体,意识形态要通过宪法来体现和维护。注重宪法保障是我国意识形态建设的一条宝贵经验,我国宪法确认和赋予了社会主义意识形态的宪法地位,划设了意识形态领域的宪法红线,为社会主义意识形态建设提供了根本法治保障;我国现行宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法,在全面依法治国深入推进的新时代,需要通过完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、强化宪法实施监督、压实党组织推进宪法实施的政治责任、提高宪法宣传教育质量等,进一步健全保证宪法实施的监督机制和具体制度,着力提高宪法实施水平,在推进宪法实施中强化社会主义意识形态建设宪法保障。

  内容提要:平台经济是互联网平台发展到比较高级的阶段而形成的一种新型经济形态,我国目前的平台经济领域在总体上呈现出垄断与竞争并存局面,在相关细分领域基本呈现出高度集中的市场结构,但涉及垄断行为则需要做具体分析。平台经济具有网络效应和跨界性等不同于传统经济的特点,反垄断理论和实践需要做出及时的回应和必要的变革,我国在平台经济领域反垄断需要注意竞争与创新的平衡等问题,并予以细化性的规则指引。互联网平台“二选一”和“大数据杀熟”等热点问题虽然有构成垄断行为的可能,但需要纳入反垄断法的制度框架进行严谨的竞争分析与法律论证。

  内容提要:我国近年来企业合规不起诉已经大规模开展,亟需对适用不起诉的企业合规计划进行监管。企业合规不起诉的监管机制应当是企业合规不起诉的条件和后续工作。域外一些国家在处理企业合规案件中大量利用不起诉和可撤回起诉机制,通过比较研究,归纳得出合规计划有效性评估、内外部独立监督体系设置以及合规补救措施的成效性三个方面共同构成企业合规不起诉的监管框架。结合我国不同类型企业的现实合规监管探索,重视完善中小微民营企业合规不起诉的监管机制。我国构建企业合规不起诉的监管机制,可以从提高检察建议的约束力、增强内部外监督体系的独立性和加强合规成效评估的检察主导性三大路径进行完善。

  内容提要:腐败治理机制是惩治和预防腐败的各种措施、手段和方法的总和。法国出台《萨潘二号法》着力“强化惩治措施、创新预防方式”,推进反腐主体权力的协同运行,再次升级腐败治理机制。此次改革,法国以完善威慑与剥夺效应、强化发现与追惩能力为核心不断发展腐败惩治机制,以反腐败合规制度为代表勇于创新预防机制,形成贯通行政法、刑事诉讼法和刑法的一体化、层次化和体系化的积极治理立法范例。在我国监察和司法体制改革重叠的历史背景下,倡导腐败积极治理主义理念,科学借鉴成功经验,应严密刑事法网、提高刑事司法效率,改善“不敢腐”的惩治机制;应明确组织实体预防责任、探索监察机关合规监督程序,优化“不能腐、不想腐”的预防机制。

  内容提要:作为一种新型人权,社会权具有和自然权利、政治权利所不同的特殊属性。首先,社会权是一种身份权利,是以其属于某个国家、地区的居民资格以及弱者的特定身份而获致并享有这一权利;其次,社会权利是一种积极权利,需要国家施行积极作为,保障公民体面生活、尊严生存;再者,社会权是一种受益权利,即给予权利人以相关物质上的利益或行为上的帮助。因行为人是否参与的不同,存在由国家主导的社会权受益路径和由当事人参与的社会权受益路径。

  内容提要:建构理性主义主张人的认识来自于理性而无需立足于经验。建构理性影响下的法律价值问题,主要体现为自由追求的异化、功利主义倾向、民意来源的不足,以及分析法学忽视意义追问等。道德情感可以理解为一种与公益和道德相关的心理情感。休谟的正义观等为依据道德情感确立法律价值提供了理论依据。依据道德情感确立法律价值,有助于法律关照民众生活经验和情感,预防以建构理性确立法律价值之不足。在中国语境下返本开新,依据仁理念确立法律价值,也是一种依据道德情感确立法律价值的方式,对法律实践和中国法治理念的发展都具有重要意义。

  内容提要:从单方高权走向公私合作是现代公共治理变革的标志之一。为了在公私合作中更加有效、全面地保障基本权利,很多学者主张私人主体应当受公法约束。然而,即使建构了可以追究私人主体公法责任的制度,还有一个更为棘手的问题:在具体案件中如何区分“公”、“私”,如何将公法的适用仅限定于含有公法因素的法律问题上?本文通过研究英国《人权法》第6条引入的“混合行政机关”这一概念,试图从“行为”而非“组织”的视角判断私人主体是否受公法约束,即行为是否具有公共性质是判断私人主体是否受公法约束的依据。

  内容提要:乡村社会的建设与发展长期依赖国家资源输入,资源依赖性强、明显、效能偏低等问题日益突出。乡村善治需要通过整合乡村社会资本来挖掘乡村社会基础性资源、促进乡村社会治理实质性参与和激发乡村社会内生性动力,最终实现治理效能提升。浙江的案例研究表明,平台资源融合、多元主体参与、治理效能存量撬动、治理效能增量积累等多方面的实践能够整合多重社会资本网络,为乡村社会内部成员提供了共有资本的支持,实现了乡村社会治理效能提升。乡村社会的建设重点在于挖掘乡村自身特色和实现乡村社会自我治理与发展,社会资本对乡村社会治理的整合具有一定的普遍性。

  内容提要:个人信息保护制度设置的理念基础,具有区域差别性与回应信息技术发展的动态变化性双重特征。欧盟基本权利路径与美国市场化路径的发展,存在深厚的区域历史与政治背景,但两条路径都与当下信息技术发展不相匹配。信息技术发展已经实现了公私分立向公私融合的信息场景转换,在“公私融合—信息分享”中发展数字信任维系路径,更符合当代人工智能、大数据、物联网、云计算等信息技术主导的数字经济发展特征。数字信任具有计算性信任与组织信任双重特征,个人信息保护制度体系有必要削弱“通知—同意”的制度功能,并建立基于风险的数据保护规则与基于场景的商业模式行为规范。

  内容提要:作为上位概念的知识产权无法涵盖商业秘密、未注册商标等知识产品上的法益形态,对知识产权的扩充解释也有悖于权利一词的通常文义和基本法理。化解知识产权法体系化问题的关键,在于严格区分知识财产与知识产权。只有引入权利的上位概念——法益,还原“Intellectual Property”的本来面目——知识财产,以知识财产法统领著作权、注册商标专用权、专利权等绝对权和商业秘密、未注册商标等未上升为权利的法益的保护,以设权模式保护各类绝对权,以反不正当竞争法模式保护各种未上升为权利的法益,才可能整合形式上支离破碎的知识产权体系,实现法益的区分保护。

  内容提要:基于当前蓬勃发展的商业社会的需要,《民法典》第四百十六条增加了价款担保权的规定,但该规定略显简略,尚无法满足实践的要求。价款担保制度的适用,不仅需要细化相关重要概念,还需要就其外部效应展开体系性解释。价款担保权的抵押权人可以分为出卖人和贷款人,贷款人的价款担保权存在自身特殊性。价款担保权以登记的日期确定优先顺位,宽限期内登记不具有溯及力。登记所对抗的是在后的其他担保权益,但不包括在后的善意买受人。为了实现所有权保留的担保功能,其登记效力可以类推适用价款担保权的规定。

  内容提要:为提高科研人员的积极性,国家持续推动科技体制改革。2015年修订的《促进科技成果转化法》将国家财政资助项目的科技成果处置权和收益权明确下放到项目承担单位。虽然上述改革为高校科技成果转化确立了新的制度框架,但权责配置仍存在缺陷,未能有效提升高校科技成果转化效率。权责配置困境主要集中在职务发明人原始所有权和国家财政资助项目科技成果的管理责任这两大制度性问题上。本文对职务发明人原始所有权的正当性和科技成果转化责任优先于国有资产增值保值责任的合理性进行了理论分析,进而提出优化高校科技成果转化权责配置的具体建议。

  内容提要:福柯的生命权力与其生命政治、治理术一同成为当今政治哲学的重要主题。所谓生命权力就是运用于人口、生命、活人的权力,渐渐取代了生杀予夺的君主权力,它必然与死亡权力相结合。权力分析的对象“肉体”与“生命”在技术与机制中呈现出来,用于肉体(人体)的惩戒技术与用于生命(人类)的非惩戒技术(调节技术)构成权力技术的两个向度。实际上,这生成了“解剖政治”与“生命政治”(两种权力技术学)的分水岭,而惩戒机制与调节机制成为权力技术学的两个向度,彼此叠合,互相碰撞。然而,作为对其他民族施行杀人权的极端种族主义,失控而极恶的生命权力与保障生命的生命权力格格不入。

  内容提要:在神圣时代,仪式通过确认和强化作为社会存在之表现的集体情感和集体意识实现社会对个体的教化功能。进入世俗时代,随着神圣世界的坍塌,作为其实质的社会存在因个人主义和社会实证主义的批判而备受质疑。于是,仪式似乎既丧失其赖以存在之根据,又失去其所具有的社会功能。尽管世俗化具有无可避免的历史必然性,但不能因此否定社会存在本身及其表现,社会仍然需要仪式承担教化功能,只是其功能的实现需要避免形式化、娱乐化、功利化等误区。

  内容提要:美国实施阻止其实体与目标国实体进行交易的初级制裁,而且实施禁止其实体与中国实体贸易的次级制裁,导致中国实体无法使用美元结算,正常的进出口贸易被迫中断,甚至国家整体利益也受到威胁。美国的次级制裁僭越了包括属地管辖、属人管辖、保护管辖、效果管辖和普遍管辖在内的国家管辖权理论,属于严重违反国际法的行为。中国出台《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》给予了有力的反制。该办法是一个巨大的创新和突破,在很大程度上吸收了欧盟立法的有益经验,但仅为部门规章,效力有限。为形成系统完备的阻断法律体系,中国有必要由全国人大常委会制定一部《阻断外国法律与措施不当域外适用法》。针对该办法对人的适用范围有限、“外国法律与措施”中的“措施”语焉不详、不当域外适用的判定权限较低等问题,应将“中国公民”扩大为“在中国有经常居所地的自然人”,细化该办法语境下外国的不当措施,并提升不当域外适用判定机构的阶位。

  内容提要:“双循环”新发展格局的构建要求我国进一步增强外商投资安全审查制度的规范性、精准性和透明度,提高统筹发展和安全能力及风险防控能力。《外商投资安全审查办法》是目前我国外商投资安全审查制度发展的最新成果,设置了常态化、固定化的安全审查机构,扩大了安全审查范围,细化了附条件通过审查的程序,并增加了审查决定的监督执行和违规处理程序,积极回应了新发展格局对其提出的制度供给要求。但《外商投资安全审查办法》在安全审查考量因素条款的设置、安全审查救济渠道及监督机制、防范化解风险的临时安全审查安排等方面仍存在局限或不足。将来我国外商投资安全审查机制应设置全面的安全审查考量因素条款,构建审查机构权力监督制度,并补充防范化解风险的安全审查临时措施,为我国开展更高水平对外开放保驾护航。

  内容提要:欧盟对外反倾销的新替代国制度删去了旧法中的“非市场经济国家”称谓与相关规则,引入了“重大扭曲”的概念与判断标准。依据该制度,欧盟委员会在认定中国经济存在重大扭曲的前提下应继续使用替代国价格方法。欧盟新替代国制度的首要立法目的是应对《中国入世议定书》第15条a项(ii)目于2016年12月11日终止所引发的法律挑战,同时保持对华反倾销措施的高效性与便捷性。从法律特征上讲,新制度变相延续了旧制度下的替代国价格方法,同时严重背离了反倾销的原有目的,扩展了反倾销法的传统适用范围,并试图进一步干涉出口国的经济管理体制。欧盟新替代国制度是对WTO反倾销一般纪律的违反,且在2016年12月11日后不再拥有《中国入世议定书》第15条的特别授权,故该制度在WTO多边贸易体制内不具有合法性。

  内容提要:在疫情防控等重大突发事件应对情境中,社会状态的切换影响公权力与私权利(自由)之间的动态结构,关系到政府应急行为和应急措施的合法性判断。结合制度、实践和理论维度审视,紧急状态的多重逻辑是社会状态不确定性的根源,不利于公权力...